演讲人：贺卫方
北京大学法学院教授
时间：2007年11月27日
地点：复旦大学
（据速记整理）
能够到南方人物周刊和浦发银行联合举办这样一个论坛做一个报告，跟大家进行交流，对我们来说既荣幸又惶恐。我这个人什么都稍微明白一点，但是就是理财差了一些，我现在不怎么读经济学的书，最不懂的就是理财，而且自己家里面也一塌糊涂，我不理财，我老婆也不理财。现在钱贬值很厉害，前一段时间说股票市场很兴旺，谁都去炒股，大家天天都在谈论股市，我们也听不懂，但是我老婆有一个变化，就是不到银行去存钱了，因为现在到银行去存款的人都被认为是傻瓜。
一个国家能不能自由，很大程度跟一个国家的法律制度，政治制度有关系，如果一个国家的政治制度不是以尊重自由为前提的，那么这样的制度是不可能塑造有独立人格的群体的。如果有人追求自治，追求独立，就会受到某些官方的打压，我们可以看到那些追求自由的人，它的命运是何等的悲惨。我们是没有思想自由的，我们都被视为一个幼稚的人，所以一经圣人说或者某某讲话，都要求你必须作出一个服从的姿态，一个奴隶的角色。我们今天的制度不一样了，改革开放只有30年，我们这个社会感到松绑了，就象某部电影里的一句台词："我们有一种解放的感觉"！在那之前是计划经济，计划经济实际上是建立在某种政治哲学基础上的：由于其崇高的政治地位，他能够理解我们每一个人的需求，他能够制订详细的生产计划，于是把所有的企业都变成计划的一部分，结果怎么样？在那计划经济的时代，每个人的需求恰恰得不到满足，而书本上总是说资本主义才不能满足我们的需要，只有计划经济才能够满足我们的需要。计划经济之上，必然建立一种计划思想，思想要保持一致性，不能保持自己的独立思想，不可以随便发表自己的看法，要紧密团结在什么什么周围，张志新只是对刘少奇被打倒这个事件发表了一点看法。最后被判处无期徒刑，又判处死刑，而且行刑前要割断喉管，害怕她再做说出什么。
我想当我们说起一个国家的法律制度时，可以从三个方面去观察它。
第一个方面是国家的法律制度。我们经常说全国人民代表大会是这个国家最高的权力机关，这是一个结构性的要素；我们又建立起了一个法院系统，从最高法院到下边的法院形成金字塔，这也是一个结构性的要素；我们有检查系统，检察院是一个法律监督机关，承担一些特殊的使命。这些都是结构性的要素。
第二个方面，我们还可以看到一些实体性的东西，包括各种各样的制度、各种各样的规则，全国人民代表大会每年制定很多很多法律，比如说中华人民共和国物权法，我们北大法学院有一位巩献田教授认为它完背离了社会主义，而我认为社会主义还太多了一点，所以我们在北大法学院形成两派意见，开会的时候，他坐在最左边，我坐在最右边。这样一部法律最后也出来了。
全国现在的法律文献差不多可以用多如牛毛来形容。以前我们嘲笑美国的法律多，据说一个男孩等女朋友约会，结果两个小时女朋友没有来，他就不等了，到法院去起诉，但是现在我们国家的法律也越来越多了，以前这张脸没有法律，但是现在你可以起诉了，我可以起诉你侵犯我的肖像权。法律的规范导致了诉讼的增多，导致我们权利的增长，这是一件好的事情，但是我们也看到法律中间种种的缺陷，影响了我们的行使权利，比如丈夫不签字，太太和孩子就死在手术台上，有关医疗救助方面的法律规定，医生有义务进行救助，但就同样的事情医疗管理方面的规定却说说，必须要在场的家属签字才可以进行救助，法律之间产生了矛盾，似乎人们怎么做都是违法，或者怎么样都是合法，这样就构成了我们法制第二方面最重要的内容。
第三个方面的内容，一个国家的法制与法律文化有很大的关系。法律文化是一个国家跟法律有关的文化，实际上是一国国民对法律的观察、观念、价值判断。比如他们是不是喜欢诉讼？遇到案件的时候，有人劝大家不要去诉讼，大家尽可能少诉讼。这当然跟社会结构性有关，人们是长期稳定地生活在一起的，诉讼可能导致几代人间的仇恨，以经济学的角度来观察是不合算的，是非理性的，所以大家有时候忍一忍，让一让，就会变成的非常自然。
当然我们说法律文化的时候，不同的文化群体对他们的法律文化会有不同的看法，法律文化会影响到法律制度的运行。比如孕妇事件，其实折射出的是生命的问题，我看了一下有关的报道，在美国发生这样的情况之后他们会有三个医师在一块研究，如果认为是必须进行手术的，他们不需要家属同意，即便家属不同意他们也要作这个事情，当然法律要给他们免责的。所以我们如何去看待生命，为什么计划生育会在西方世界引起这么大的反响，我想这是跟人与基督教的观念有关系。
我想一个国家文化整体的状态，最终塑造了一个国家法制的状态。近代以来，我们引进西方许多的法律和制度，甚至也引进议会制。你会发现西方的议会整天都在吵架，这些人好象就是为开会而出生的，天天就在那里吵，这是议会的本质特征。英文议会翻译过来就是大声说话的意思，但是到了中国，议会悄悄发生了变化，我们全国人大不吵架，这里的黎明静悄悄，这还叫议会吗？我一直建议以后全国人大不要翻译成"议会"了，这翻译法是有问题的，我建议用音译，直接译成"Renda"，让外国人知道咱们这个跟他们那个不一样，我们这个是一年一度最大的Party，你甚至可以看到少数民族代表穿上节日的盛装！这哪里是开议会？为什么我们引进的制度，本来是想学习西方，却变成这个样子？会变的面目全非？
从法律文化这个角度，现代法制社会需要怎样的一种文化观念，所需要的文化追求应该具有怎样的基本内涵。第一个方面我觉得现在的工具必须要具备文化的观念，限制国家权力的观念，我们必须要想方设法限制国家的权力，我们不能将国家想象成父亲，什么事情都听国家的、依赖国家，热爱国家和监督国家应该放在同等的地位上。政府到底是什么，政府是我们用来保障我们的生活能够拥有更多的自由的机制。所以有这样一个观念说，其实我们手头还保有一个最基本的权利，这个基本的权利就是改变政府的权利，当政府站在我们利益的对立面，变成了一种残害我们、反过来控制我们的庞然大兽的时候，我们必须要改变政府。
这方面我们甚至还看能到这样的例证。比如前几年香港终审法院关于居港权的裁决，当吵得不亦乐乎的时候，金庸先生出来做调停。金庸先生曾经学过法律，但他说的话一下子让我很震惊，他把家庭伦理用在这方面。他说香港法院的做法是典型的孙子打爷爷，他说香港政府就是孙子，国务院是儿子，全国人大就是爷爷。他说孙子胆敢挑战爷爷的权威，这是应该打屁股的事，确实是坏事。他当然也说了，爷爷要像爷爷的样子，孙子必须要道歉，但是爷爷不能咬着不放。后来香港法院就作了一个前无古人的判决说，香港法院无意在对香港基本法解释方面剥夺全国人大的决定。爷爷需要有一个表态，你做了你从来不愿意做的事，你说了你无意侵犯我的权威，全国人大说行行，我放你一马吧，它不是视为一种独立人格的，这是一个国家根深蒂固的传统。
有一个观念是防火、防盗、防政府。民主制度的建设中，司法独立是我们建立法治社会首要的追求。现在的法官在老百姓的评价中间到底有多高，零点公司做过调查，每一次调查都让人很寒心，很低，最后一次是你最信任哪种职业？最末尾的是哪一种职业？竞然是法官！相比较，日本京都大学，每年也要对各种职业的信赖度做一个调查。你信赖商人吗？回答是3%；你信赖政治家吗？回答的是0.3%，因为政治家大家普遍都不信赖――美国有一个说谎俱乐部规定政治家不允许参与，因为政治家是比较专业的说谎家，人家本来是业余玩玩的，政治家是职业选手，一来就没别人什么事儿了。京都大学的每一次调查，法官都是日本国民最信赖的一个职业。过去30年间日本只有两个法官被追究了，我们国家每年有4千多个。我到加州，加州有一个官员告诉我们说，去年我们加州追究了两个法官，一个法官是由于包庇亲人涉案，没有遵循回避制度；还有一个法官在加州一个酒馆里喝酒，行为及其不端，所以被罢免了。跟我们一起访问的湖北省高院的领导说：谁相信呀？！我们湖北省一年800多个，他加州才2个，谁相信呀？！表现这么好，仅仅是素质问题吗？我相信司法独立是非常重要的，司法独立意味着法官与案件不是没关系的。大家知道中国的法院现在有一点四面漏风，而且最近的五六年间有一个强烈的趋势，就是警察权高于司法权。警察在街上一走，警车就是不遵守交通规则，有一次我坐一个警察的车大街上逆行。我说你怎么能够逆行，他说这段路我不逆行的话，他会怀疑我是假警车。我们的公安部长到各级法院是视察工作，后者是请示汇报。你见过哪个国家的法官向警察头子汇报工作的？司法没有真正的独立性，最后导致司法邪恶，司法腐败，我们要想方设法让每个法官为他判决的案件负完全的责任，这样所有的荣誉也是这个法院所享有的，如果出了问题，我们也知道谁是决策者，而不是像现在，一切的责任都是月朦胧鸟朦胧。
第三个方面要建立法治政治离不开我们政治参与的意识，政治不是跟我们每个人无关的事情。我经常被别人问到现在的北大学生跟过去的北大学生有什么不一样？如果问到以前的北大三角地，北大学生说三角地过去怎么了？他可能不知道这个学校的历史跟这个三角地有多少密切的关系。现在有一种意见是要拆掉三角地，说这里现在都是商业广告。三角地是这所大学政治参与的标志符号，况且这个地方见证了这个学校非常重要的一些历史时刻，为什么要拆掉？学生们似乎不是特别的关注，学生就是网上挂着，天天泡着。可能我们现在高考扩招，对学生产生了非常大的焦虑，他们一脑门就想怎么找一个好工作。以前我们并不担心这些，这种心态的稳定使以前的大学生能够忧国忧民，能够谈一些别人看来是疯子才会谈的话。我自己观察，其实每个人内心里面都有一个政治情结，只不过你在权衡他的利弊。学生也有最基本的趋利避害，但是一旦条件成熟，他们也会冒出来的。我想社会公众也需要关注国家的政治，这些年来许多事件，比如说厦门的PX事件，数以万计的居民能够走在街上；近年越来越多人推荐自己去做人大候选人。我相信这种政治参与的热情是特别宝贵的，而且它也是能够稳定的保障。有许多人认为稳定的政治，就是上面说什么，下面听什么，其实这是最不稳定的，和谐社会天天都在骂政府。你去看英国的报纸，上面天天都在曝光丑恶的事情，你一看就会认为这个国家明天就要爆发革命，但是这个国家稳定几百年了。为什么会这样？我想它的报纸起到了宣泄的作用，一个和谐社会是经常有游行的社会，一个和谐社会里面议会是经常打架的社会。所以有些国家为什么总发生内战，有些国家为什么总不发生内战，这都是政治问题没解决好，我们需要一种合理的机制解决这个国家的政治问题，这离不开我们议会的冲突，一个和谐的社会就是这样充满了不和谐的因素。所以一个稳定的政治制度和法律体系，一个保障人权的制度离不开我们每个人去参与，去保证它、去推动它。
最后一点，我们还需要一点人道主义的观念。我举一个例子，比如聂树斌的冤案，聂树斌先生的母亲知道她的儿子是被屈杀的时候，一次一次呼吁法院重新审理，但是法院说你必须提交判决书，你法院从来就没有给人家判决书，你凭什么要人家给你判决书？人可以无，但人不能这么无耻。这到底是什么原因造成的？我相信一个国家的国民没有尊严，政府很难有尊严；我们看民主国家，尊重人权的国家，他们的领导人会受到怎么样的对待，而不尊重人权的国家他们的领导人又会受到什么样的对待？所以张思之先生说，人权是一个国家最大的面子。
总而言之，宪政已经成为不可逆转的潮流，尽管中间可能会有一些曲折。我发现其实建设法治国家已经成为所有人的共识。美国一位伟大的法官汉德法官，曾经在纽约的一次聚会上说到法治的根基，我用他的话来做一个我今天演讲的结尾。他说："自由的根基到底在哪里？朋友们请相信我，不要相信哪些人的说法，他们说法治要寄希望于法律、宪法和法院。不是这样的，法律存在我们每一个人的心中，如果自由在我们的心中死去的话，那么没有法律能够拯救它，也没有宪法能够拯救"。
谢谢大家
法学时评网,2007,12,4
-完-
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